Hakaret suçu, TCK md. 125-131 arasında şerefe karşı suçlar başlığı altında düzenlenmiştir. TCK 125. maddesinde yer alan hakaret suçu, bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte “somut bir fiil veya olgu isnat etmek” veya “sövmek” suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına düşürmek şeklinde oluşan bu bakımdan seçimlik hareketli bir suç tipidir.
Hakaret suçu 5237 sayılı TCK m.125’e göre seçimlik hareketli bir suç olup birden fazla hareket ile işlenmesi mümkündür. Bunlar; somut bir fiil veya olgu isnat etmek veya sövme biçiminde gerçekleşir. Somut bir fiil veya olgu isnat etmek: Hakaret suçunun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketlerden ilki, failin mağdura doğruluğu veya yanlışlığı ortaya çıkarılabilecek, ispatlanmaya elverişli somut bir fiil veya olgu isnat etmiş olmasıdır. Sövme: Hakaret suçunun diğer seçimlik hareketini oluşturan sövme, somut bir fiil ya da olgu içermeyen, soyut bir değer yargısını ifade eden fakat kişinin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte sözler sarf edilmesidir.
TCK 299. Maddesinde Cumhurbaşkanına Hakaret suçu “Devletin Egemenlik Alametlerine ve Organlarının Saygınlığına Karşı Suçlar” başlığı altında ayrıca düzenlenmiştir.
Hakaret suçu açısından, kullanılan ifadenin eleştiri mi hakaret mi olduğu yönünde saptama yapılırken AİHM içtihatlarına uygun olarak ifadenin yöneltildiği kişinin, sujenin statüsü, toplumdaki yeri gibi hususlar dikkate alınmalıdır. Bu noktada hakaret suçunun yasal koşullarının oluşup oluşmadığı somut olaya göre ifade özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmelidir.
İnsanın serbestçe haber, bilgi ve başkalarının fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği düşünce ve kanaatlerden dolayı yaptırımla karşılaşmaması ve bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, savunabilmesi ve yayabilmesi olarak kabul edilen ifade özgürlüğünün, demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardan olduğu ve toplumun ilerlemesi ile bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini oluşturduğu kabul edilmektedir.
Anayasanın ‘’Düşünce ve kanaat hürriyeti’’ başlıklı 25. maddesine göre ’Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.’ Şeklindedir.
Anayasanın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti’’ kenar başlıklı 26. maddesi ise şöyledir: “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.’’ Şeklindedir. Anayasa tarafından düşünceyi açıklama ve yayla hakkı güvence altında alınmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesine göre “1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamları tarafından müdahale edilmeksizin ve ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın, görüş sahibi olma, bilgi ve düşünceleri edinme ve yayma özgürlüğünü içerir. Bu Madde devletlerin yayıncılığı, televizyon veya sinema işletmelerini izin alma koşuluna bağlamasını engellemez. 2. Bu özgürlüklerin kullanımı, beraberinde ödev ve sorumlukları getirdiği için, ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü veya kamu emniyeti menfaatlerine, düzensizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık veya ahlakın korunması, başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli olarak elde edilen bilgilerin açıklanmasının önlenmesi veya yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sürdürülmesi için yasa tarafından öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli olan formalitelere, koşullara, kısıtlamalara veya cezalara tabi tutulabilir.”
AİHS’ nin 10. maddesinin 2. paragrafı, kamu makamlarının bu özgürlüğün kullanılmasına getirebilecekleri sınırlama rejimini düzenlemektedir. Sözleşme’nin anılan maddesinde belirtilen Anayasa Mahkemesinin içtihatlarında demokratik toplumda gerekli olma olarak yorumlanan “gerekli” olma koşulu, müdahalenin bir ‘toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmesi ve özellikle izlediği meşru amaçla orantılı olması anlamına gelir. Bir müdahalenin bu kriterleri yerine getirdiği ve dolayısıyla haklı olduğu, ulusal makamların gösterdiği gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olmasıyla anlaşılabilecektir.
Gerek Anayasa gerekse AİHS hükümlerine uygun davranılmaması, devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi anlamına gelebilecektir. Zira; negatif yükümlülük kapsamında yetkili makamlar, zorunlu olmadıkça ifadenin açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; pozitif yükümlülük kapsamında ise ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri almalı ve denge unsurunu sağlamalıdırlar. Ancak bireylerin maddi ve manevi varlığına üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı etkili mekanizmalar kurma çerçevesinde devletin yükümlülüğü, mutlaka cezai soruşturma ve kovuşturma yapılmasını gerekli kılmaz. Üçüncü kişilerin haksız müdahalelerine karşı bireyin korunması hukuk muhakemesi yoluyla da mümkündür
Hakaret ceza hukuku anlamında suç, özel hukuk anlamında ise haksız fiil olarak nitelendirilmekte ve tazminat davasına konu edilebilmektedir. Dolayısıyla bireyin, üçüncü kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği iddiasıyla, hukuk davası yoluyla da bir giderim sağlaması mümkündür. Mahkemelerce ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulurken ifade edilen söz, yazı, resim ve benzeri şeylerin içeriğinde şiddet çağrısı veya nefret söylemi olmadığı sürece kişilerin cezai soruşturmalara maruz kalmamalarına dikkat edilmeli, özellikle hürriyeti bağlayıcı ceza vermekten kaçınılarak haksız müdahalelere karşı bireyin korunmasında diğer tedbirlere öncelik verilmelidir. Somut durumda bir hürriyeti bağlayıcı ceza uygulanmamış olsa dahi hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kovuşturmanın ertelenmesi gibi kişiyi ceza tehdidi altında bırakan, caydırıcı bir rol oynayabilecek ve otosansüre yol açabilecek müdahaleler de ölçüsüz kabul edilmelidir.
İfade özgürlüğü büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedeflemektedir ve bu kapsamda önde gelen ifadeler siyasi içerikli ifadeler olup AİHM kararlarında da en çok yer tutan ifadeler siyasi nitelikli ifadelerdir. Mahkeme’ye göre siyasi tartışma özgürlüğü tüm demokratik sistemlerin temel ilkesidir. Siyasi ifadeler kapsamında gündeme gelen bir diğer konu siyasetçilerin özel yaşamına dair eleştiriler veya haberlerdir. Normal bir durumda kişinin özel yaşamı kapsamında görülebilecek bazı durumlar siyasetçiler açısından kamu yararı bulunan konular olarak görülebilmektedir. Mahkemeye göre siyasetçilere yönelik eleştirilerin sınırı özel kişiler için olandan daha geniştir ve bu durum günümüzde yerleşik bir ilke haline gelmiştir. AİHM’e göre siyasetçiler özel kişilerin aksine basının ve halkın yakından denetimine açık olmayı ve kamuoyunca tanınan bir kişi olmayı bilerek tercih etmektedir ve bu nedenle kendilerine yöneltilen eleştirilere daha geniş bir hoşgörü göstermek durumundadırlar.
Anayasa Mahkemesi siyasi ifadelerle ilgili olarak AİHM’in yaklaşımını izlemektedir. Bu doğrultuda siyasetçilere yönelik eleştirilerin kabul edilebilirlik sınırları, diğer kişilere yönelik eleştiri sınırına göre daha geniştir ve bir siyasetçi diğer kişilerden farklı olarak, her sözünü ve eylemini bilerek halkın ve aynı zamanda diğer siyasetçilerin denetimine açtığı için daha geniş hoşgörü göstermek zorundadır. Anayasa Mahkemesi, ifade özgürlüğü ile başkalarının hak ve şöhret değerlerinin çatışması hâlinde eğer şöhreti söz konusu olan kişi sade vatandaş ise korumayı üst düzeyde şöhretten yana tutmakta, siyasetçinin şöhreti söz konusu ise ilke olarak tercihini ifade özgürlüğünden yana kullanmaktadır.
AİHM, kamuoyunda tanınan kişiye karşı ortaya konulan ifadelere ilişkin kabul edilebilir eleştiri sınırlarının, sıradan bir kişiye karşı ifade edilenlere nazaran daha geniş olduğu kanısındadır. (Kuliś/Polonya, No. 15601/02, § 47, 18 Mart 2008). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; siyasetçilere hakaret alanında temel kriterlerini belirlediği davaların başında gelen Lingens Avusturya kararında; Şansölye'nin siyasi uygulamalarının eleştirilmesi sırasında kullanılan "ahlakdıdışı, şerefsiz" şeklindeki ifadelerin ifade özgürlüğü içinde değerlendirilmesi gerektiğini belirterek başvuran lehine karar vermiştir. Yine Oberschlick davasında bir gazeteci, Avusturya Özgürlük Partisi lideri Jörg Haider'i "geri zekalı" olarak tanımladığı için hakaret suçundan mahkum olmuş, ancak gazetecinin başvurusu üzerine AİHM siyasetçilere yönelik kabul edilebilir eleştiri sınırlarının daha geniş olduğunu vurgulamış ve nihai kararda da bir bütün olarak ifadenin kullanıldığı bağlamın ve ortamın önemli olduğunu tespit etmiştir.
AYM Diren Taşkıran kararında; Sade bir vatandaş olan başvurucu, bir basın açıklaması sırasında "AKP iktidarı ve sarayın bekası uğruna Sur, Cizre, Silopi ve Kuzey Kürdistanın birçok yerinde katliamlara devam ediyor" şeklinde bir ifade kullanmıştır. TCK m.299 kapsamında yürütülen yargılama sonucunda 10 ay hapis cezasına hükmedilmiş, HAGB kararı verilmiştir. AYM, başvurucuya uygulanan yaptırımın demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.
AYM Yaşar Gökoğlu kararında: Bir platform adına basın açıklaması yapan başvurucu, Cumhurbaşkanı'na yönelik olarak "...kaçak saraydaki iktidarını devam ettirmeye çalışmaktadır" şeklinde bir ifade kullanmıştır. TCK m.299 kapsamında yürütülen yargılama sonucunda 10 ay hapis cezasına hükmedilmiş, HAGB kararı verilmiştir. AYM, başvurucuya uygulanan yaptırımın demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir.
Bu açıklamalar ışığında, siyasilere yönelik yapılan ağır eleştirilerin, rahatsız edici sözlerin AYM ve AİHM kararları çerçevesinde değerlendirilmesi hukuk devletinin gereğidir. Bunun yanı sıra kişilerin siyasilere yönelik yaptıkları ağır eleştirilerin soruşturma veya kovuşturma konusu haline gelmesi hukuki güvenlik ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Avrupa Konseyinin hakaretin suç olmaktan çıkarılması eğiliminde olduğunu belirtmekte fayda görüyorum. (12.2.2004 t.li Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin “Medyada Siyasi Tartışma Özgürlüğü Bildirisi” Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi’nin, hakarete ceza verilmemesine ilişkin kararı )